评论丨美国进一步收紧对外国公司监管，赴美上市中企应如何应对？

评论丨美国进一步收紧对外国公司监管，赴美上市中企应如何应对？

日前，美国总统金融市场工作组发布报告称，在美国证券交易所上市的中国公司必须遵守美国上市公司相关审计规则，否则将被摘牌。在美上市或即将赴美上市的中国企业前路如何，引发各方关注。

早在数月之前，2020年5月20日，美国参议院就通过了一部名为《外国公司问责法》（ Act）的法案。该法案意图全面加强对外国公司的监管，并要求赴美上市公司披露是否为外国政府所有或控制。这一法案立即引发了广泛关注，并被认为将重点针对中国公司施展拳脚。这部法案究竟是何来历，中国公司又该如何应对，在当前的中美关系之下，这些问题更值得人们的深思。

一、该法案具有哪些特点？

首先评论丨美国进一步收紧对外国公司监管，赴美上市中企应如何应对？，该法案并非全新立法。必须特别指出的是美国公司法的基本内容，该法案并不是独辟蹊径的全新立法，而是对美国已经实施近10年的《萨班斯-奥克斯利法案》（-Oxley Act）的修订和强化。2001年12月，美国当时规模最大的能源巨头安然公司申请破产评论丨美国进一步收紧对外国公司监管，赴美上市中企应如何应对？，由此爆发出一些列财务造假丑闻，打击了投资者对美国资本市场的信心。 为了扭转这一不利局面，美国国会于2002年制定了《萨班斯-奥克斯利法案》。该法案全称为《公众公司会计改革和投资者保护法案》，对美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》进行了较大幅度的修改。《萨班斯-奥克斯利法案》的立法目的在于，通过全面强化上市公司高层管理人员对公司财务报告的责任，来提高上市公司信息披露的准确性和可靠性，从而更好的保护投资者的利益。

其次，该法案的性质是强制性法案。与中国制定的各种法律都具有强制执行效力不同，美国国会的立法很多都是授权性法案，即授权行政部门可以做某些事项，但行政部门未必一定需要这么做。换言之，行政部门即使对授权性立法视而不见，也并不违和。而与授权性立法相对应的则是强制性法案，即一经国会制定，行政部门必须予以执行。《外国公司问责法》在性质上是一部强制性立法，包括美国证券交易委员会（SEC）在内的各部门各地区必须执行该法案。

二、该法案对中国企业有哪些影响？

其一，赴美上市的中国公司需全面遵守美国的会计准则。中国正成为全球首屈一指的单一市场，很多优秀的中国公司基于其在中国的营业业绩赴美上市。由于其在中国开展经营，必然需要符合中国的会计准则。而根据美国这部《外国公司问责法》，赴美上市的中国公司在遵守中国的会计准则的同时美国公司法的基本内容，还需要遵守美国的会计准则。虽然，会计准则的基本原则是相同的，但中美两国的会计准则还是存在诸多不同，在发生矛盾的时候，在美上市公司必须优先遵循美国的会计准则。这就意味着，如果需要赴美上市，必须聘请通晓两国机制的专业会计师事务所为自身服务，这就直接导致中国公司需要付出更多的成本。即使成功上市，此后也将持续承担较高的开支。

其二，赴美上市的中国公司面临更大的监管压力。根据该法案，美国证券交易委员会（SEC）有权进行更加迅速而强大的行政处罚。这些处罚包括：SEC对于被调查认为存在瑕疵的上市公司，可以直接责令退市；对涉及的公司高层管理人员和会计师等中介机构和人员，可以处予市场禁入、吊销资质等行政处罚；对于违规行为的损失，还可以要求其予以赔偿。

其三，赴美上市公司的高层管理人员面临刑事追诉的法律风险。美国这部《外国公司问责法》对《萨班斯-奥克斯利法案》订立的处罚机制进行了进一步的强化。该法案严格要求赴美上市公司的高层管理人员必须对财务报告的真实性负责，提供不实财务报告和故意进行证券欺诈的行为，将视为性质非常严重的联邦重罪（ ），一旦被定罪，被定罪的个人将面临10至25年的刑期。同时，对被定罪的个人可以判处最高500万美元的罚款，对被定罪的公司可以处以最高2500万美元的罚款。对阻止、妨碍或影响调查的行为，也将视为性质非常严重的联邦重罪（ ）；一旦被定罪，被定罪的个人将面临20年的刑期，还可并处罚款。证券欺诈犯罪的追诉时效由原来从违法行为发生起3年和被发现起1年，分别延长为违法行为发生起5年和被发现起2年。这部法案还鼓励内部举报，并对检举公司财务欺诈的公司内部员工实施保护，并补偿其经济损失和可能产生的律师费。

三、中国企业应如何应对？

首先，部分企业或许应当重新规划选择上市目的地。长期以来，中国的很多优秀企业家都把赴美国上市作为自身奋斗的终极目标。其中，中国很多优质的科技精英更是以自身公司到纳斯达克敲钟作为人生的终极梦想。中国公司不怕监管，但对于明显带有国别歧视的长臂管辖式强化监管没有配合起舞的必要，更没有以身犯险的必要。因此，中国公司未来的上市之路，应当重新选择较为友好公平的上市目的地。具体而言，在选择境外上市目的地时，首选中国香港地区，或者正在兴起的中国澳门地区。其次，可以考虑相对理性的新加坡。再次，还可以考虑具有相当程度外交独立性的德国法兰克福。

其次，或可考虑对路易斯安那州及马里兰州的对华出口贸易进行重点审查。美国各州与中国的经贸往来非常频繁，但是部分地区并不珍惜，也不重视与中国开展经贸带来的收益好处，更未考虑与中国保持良性经贸关系所带来的就业岗位效益。《外国公司问责法》提案的发起人，正是路易斯安那州和马里兰州选出来的约翰·尼利·肯尼迪参议员和克里斯·范·霍伦参议员，可考虑对他们代表的两个州向中国的出口贸易从环保、卫生、社会责任等方面实施重点审查。

值得注意的是，这两个州都是农业州美国公司法的基本内容，对农产品出口至中国有很大的依赖和期待。对此，应该在履行与美国达成的第一阶段贸易协议及协议后续内容时，对路易斯安那州及马里兰州出产的农产品停止采购，考虑其他具有替代性的供货地区。

在供应相应的抗疫物资时，可以考虑实质性的优先安排路易斯安那州和马里兰州以外的其他地区进行采购、存储、通关、运输。

第三，建立完善常态化的制裁反制制度。中国基本上不会主动挑起争端，也不会主动去使用制裁手段。但根据目前的形势，中国应该建立并完善一整套制度性的制裁反制体系，摆脱当前无据可依、无处下手的临时性应急状态。在这套反制体系中应当明确宣示“被动启动、有效管制”的宗旨，这样一来既能够维护自身利益，又避免和美国的霸权主义制裁措施混为一谈。同时，还应当长期坚持贯彻执行相应的措施。

（作者系西南政法大学副教授、硕士生导师，数据网络、人工智能及知识产权立法研究者）